El Tribunal Suprem ha deixat clar, com temien alguns negociadors, que no serà ni ràpid ni fàcil garantir l'aplicació de l'amnistia. La llei tindrà dues velocitats: bona part dels jutges l'aplicaran sense fer soroll en la majoria de casos, però aquelles carpetes políticament més rellevants, pilotades pels tribunals de la cúpula del poder judicial, ho tindran més complicat i difícilment hi haurà resultats a curt termini. Els magistrats Manuel Marchena i Pablo Llarena han decidit no aplicar la llei als dirigents de l'1-O i mantenir les ordres de detenció contra Carles Puigdemont i la pena d'inhabilitació sobre Oriol Junqueras.
Les dues interlocutòries desactiven l'intent del PSOE, ERC i Junts d'allunyar els jutges del procés d'independència i permet als jutges guanyar temps. Fonts jurídiques consultades creuen que hi ha possibilitats d'èxit a Europa, i la Moncloa confia en el Tribunal Constitucional, controlat ara -per la mínima- per una majoria progressista capitanejada per Cándido Conde-Pumpido, president de l'alt tribunal proper als socialistes. Les resolucions del Suprem allunyen l'amnistia exprés, però també tenen costos per al tribunal. Aquests són els punts febles del moviment de la justícia:
1) Retorçar la llei amb l'enriquiment personal
El gruix de l'argumentació de Marchena i Llarena es basa a justificar que en la malversació del procés els líders independentistes van tenir un benefici personal de caràcter patrimonial. Per fer-ho, necessiten retorçar la llei, que és clara quan diu que la malversació associada a l'1-O s'ha d'amnistiar. El Suprem considera que hi va haver un benefici personal perquè els dirigents van destinar diners públics a un objectiu polític individual -el referèndum- i, així, no van haver de posar-hi diners de la seva butxaca. El benefici és la quantitat que es van estalviar.
Aquesta interpretació controvertida, que va obertament en contra de la voluntat del legislador, pot suposar una vulneració del principi de legalitat i previsibilitat, perquè fa impossible anticipar quins seran els efectes de les lleis que aprovi el Congrés, ja no només l'amnistia, un cop passin el filtre dels jutges. Ho alerta, també, la magistrada Ana Ferrer, en el seu vot particular contra el criteri de la majoria. "No podem fer interpretacions que impedeixin la vigència de la norma; la decisió ja no és interpretativa, sinó derogatòria", diu.
2) Qüestiona la jurisprudència del mateix Suprem
La nova interpretació de la malversació, en què la sala penal vincula l'ànim de lucre amb l'enriquiment personal, qüestiona la jurisprudència consolidada del mateix Suprem, concretament de la sala contenciosa-administrativa, així com del Tribunal Econòmic i Administratiu i de la Direcció General de Tributs, que depèn del Ministeri d'Hisenda, en matèria d'impostos. Aquest argument l'esgrimirà l'advocat Gonzalo Boye, que porta la defensa de Puigdemont i Comín, que alerta que aquests arguments de Marchena i Llarena impliquen un canvi substancial sobre què s'ha anat dient els darrers anys en aquest àmbit.
3) El procés va afectar els interessos de la UE?
El segon argument del Suprem per excloure la malversació de l'amnistia és que, segons la sala penal, va afectar els interessos financers de la Unió Europea. Marchena estableix una cadena causal entre diversos fets, alguns que van succeir -es va fer un referèndum- i altres que són hipotètics -què hauria passat si Catalunya hagués esdevingut un estat independent-. I conclou que, si hi hagués hagut un nou estat català, això hauria tingut conseqüències sobre els pressupostos comunitaris.
Més enllà dels dubtes que planteja una relació causal com aquesta -es pot saber amb certesa què hauria passat o tot plegat és una hipòtesi?-, la llei no diu que queda fora de l'amnistia els actes que "poguessin haver afectat" els interessos financers de la Unió Europea, sinó els que "afecten" aquests interessos. En el vot particular, la magistrada Ferrer no comparteix l'argument de la sala i qüestiona si el "perill potencial" de la independència de Catalunya va ser suficient per parlar d'una "amenaça greu" per a Europa. Per això proposa plantejar una pregunta prejudicial a la justícia europea, però la sala ho descarta.
4) Marchena s'encadena només a Vox i perd la Fiscalia pel camí
El Suprem no planteja qüestions prejudicials perquè això suposaria obrir la porta a aplicar l'amnistia, i per tant a l'aixecament de les ordres de detenció dels exiliats. Descartant aplicar la llei, no s'han de desactivar aquestes mesures. Marchena ho justifica quan afirma que només hauria de preguntar a Europa sobre si considera que la llei es pot aplicar. Seria aleshores quan s'hauria de demanar al Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE) si la independència hauria tingut efectes al pressupost comunitari. Com que el Suprem no dubta, tampoc pregunta, i així acota més el marge dels independentistes.
Hi ha un altre argument: les decisions del Suprem tenien fins ara el suport de la Fiscalia i l'Advocacia de l'Estat. Això ha canviat i ara només té el vistiplau de Vox. La principal implicació que té això, més enllà de la debilitat dels moviments de l'alt tribunal, és que allunya la possibilitat d'euroordres o de qüestions prejudicials a Europa, perquè el Suprem només tindria Vox -acusació popular- perquè les defensés davant dels tribunals europeus o internacionals. A més, es fa difícil de pensar que els països europeus o el tribunal de Luxemburg avalarien el criteri del tribunal espanyol.
5) Un tribunal al marge de la voluntat del legislador
El Suprem fa una interpretació de la llei obertament contrària a la voluntat de legislador, a l'esperit de la norma i contrària als acusats. La sala diu que els jutges "no tenen com única i exclusiva referència la voluntat del legislador" a l'hora d'interpretar la llei. També fan referència als criteris d'interpretació del codi civil, obviant que això només és necessari si hi ha dubtes clars a la llei, cosa que no passa en el cas de l'amnistia. Tot això també debilita la resolució de l'alt tribunal de cara a futurs recursos d'empara al TC o al Tribunal Europeu de Drets Humans.