Manuel Marchena deixa la presidència del Tribunal Suprem (TS). El jurista continuarà com a magistrat, però deixa un llegat a la sala després d'una dècada al càrrec. Marxa havent frenat l’amnistia i pendent del Tribunal Constitucional (TC), i també amb la condemna de l’1-O pendent d’Estrasburg. Al final, no era la rebel·lió, que el Suprem mai no es va arribar a creure. Tampoc la sedició, delicte anacrònic sense recorregut internacional. El problema més greu del referèndum, vist amb la perspectiva del temps, ha estat sempre el delicte de malversació. Va servir per condemnar Oriol Junqueras i els exconsellers, i per perseguir Carles Puigdemont i els exiliats. Alemanya, que no va comprar els altres delictes, sí que va arribar a acceptar l’extradició de l’expresident per l’ús fraudulent de diners públics. Ha estat la malversació la que ha sobreviscut tots els intents del PSOE, ERC i Junts per desactivar la repressió, i ho ha fet gràcies a una acció en tres temps, capitanejada pels magistrats Marchena i Pablo Llarena, que ha aconseguit bunqueritzar aquest delicte i posar contra les cordes, fins ara, el mecanisme que havia de ser definitiu desjudicialitzar: l’amnistia.
El Suprem ha aplicat tres malversacions en els últims cinc anys. La primera versió és la de la sentència de l'1-O, que va servir per condemnar els dirigents del procés a penes de fins a 13 anys de presó per sedició en concurs medial amb un delicte de malversació, malgrat que ni en el judici ni en la instrucció el Suprem va ser capaç d'acreditar o quantificar la suposada quantitat malversada. L'alt tribunal fa una altra adaptació del delicte l'any 2023, amb la reforma del codi penal, de tal manera que va poder mantenir els polítics allunyats de la primera línia i la pressió contra Puigdemont i els exiliats. La tercera versió del delicte arriba ara, amb l'amnistia, per obviar la voluntat del legislador, l'esperit de la llei i driblar la norma per deixar-ne fora la cúpula del procés. En cada moment han anat apareixent "complements" de la sentència original. Això, segons les defenses, provoca "inseguretat jurídica".
Una de les últimes novetats va ser la que atribueix als implicats en l'1-O un "benefici personal de caràcter patrimonial" arran de la malversació, per poder així excloure'l de l'amnistia. Aquest element no havia aparegut ni a la sentència de l'1-O ni tampoc a la revisió que en va fer la sala penal per adaptar-la a la nova legislació pactada entre ERC i PSOE. En aquell moment, per unanimitat, el Suprem va concloure que en l'actuació dels independentistes hi havia hagut "ànim de lucre" i, per tant, no es podia aplicar la versió lleu de la malversació, sinó la greu, i mantenir les penes d'inhabilitació i les ordres de detenció. Qui primer va fer aquesta interpretació va ser Llarena, en la causa dels exiliats, i va ser avalada després per Marchena, president de la sala penal, per a Junqueras i els exconsellers.
Aleshores, l'argument força va ser l'ànim de lucre de la malversació, no pas l'enriquiment personal, que de fet no es considerava important. Segons el Suprem, d'acord amb la seva pròpia jurisprudència, el tipus delictiu més dur no requereix l'enriquiment de l'autor, sinó, en tot cas, "la disminució il·lícita dels fons públics o béns assimilats a aquests". En altres paraules, el fet de destinar diners de la Generalitat per pagar activitats "plenament desvinculades del funcionament legítim de l'administració" és el que suposa ànim de lucre. Tota la sala penal va estar d'acord amb aquesta interpretació, que a la pràctica va deixar en paper mullat la reforma del codi penal. La sala no va desenvolupar, però, la qüestió de l'enriquiment personal com a equivalent de l'ànim de lucre. Per què? "Com que no era necessari, ho vam donar per acreditat", deia Marchena.
Nova interpretació, cinc anys després
Abans de ser apartats per ordre del fiscal general de l'Estat, els fiscals de l'1-O van apuntar la línia que va acceptar finalment el Suprem. Seguint el fil de la interpretació feta amb la reforma del codi penal, els fiscals van vincular l'ànim de lucre present en la malversació del procés amb l'enriquiment personal i amb l'amenaça per als interessos financers de la Unió Europea. Tot plegat, per excloure el cas de l'amnistia. La sala no va fer aquesta vinculació ni en la sentència del procés ni tampoc en la revisió de la sentència amb la reforma del codi penal, però després sí que la va fer. En la interlocutòria, Marchena ho va justificar pel fet que, en aquells moments, no era necessari. "Admesa l'existència d'ànim de lucre, no tenia sentit aprofundir en la concurrència d'un element -l'enriquiment- que no era exigit", sostenia la sala penal.
El Suprem va complementar la seva sentència de fa cinc anys per deixar-la fora de l'amnistia. Com que la llei fixa com a exclusió els delictes de malversació "amb propòsit de benefici personal de caràcter patrimonial", la sala va optar per analitzar aquest element, sense estalviar-se retrets al legislador per pretendre "rectificar una línia jurisprudencial més que centenària" per motius "conjunturals d'estratègia política" i per a unes "persones concretes durant un període concret". La conclusió a què arriben els jutges -que l'ànim de lucre és compatible amb l'enriquiment personal i que el referèndum va amenaçar els interessos financers de la UE- ha suposat a la sala perdre la unanimitat granítica dels últims anys.
Una innovació "perillosa"
La crítica principal a la darrera interpretació va arribar, precisament, des de les mateixes files del Suprem. La magistrada Ana Ferrer -que ara es postula com a possible substituta de Marchena-, en el seu vot particular contra el criteri de la majoria, assenyalava que ni en la sentència de l'1-O ni tampoc en la revisió "es fa cap referència al benefici personal de caràcter patrimonial" de qui va ser condemnat. Malgrat que es pot interpretar de manera àmplia l'ànim de lucre, "en cap cas" s'ha apreciat voluntat d'enriquiment en Junqueras, Romeva, Turull i Bassa -i, tampoc, en els casos de Puigdemont, Comín i Puig. Un complement a la sentència que sí que va acabar apareixent. En fer-ho, la sala "incorpora un matís nou i perillós", perquè "retorça els perfils de l'ànim de lucre" i "acaba redefinint un element de tipicitat". "No podem els jutges fer interpretacions que impedeixin la vigència de la norma; la decisió no és interpretativa, sinó derogatòria", va concloure Ferrer.
En tot cas, la triple acció del Suprem en els darrers cinc anys va deixar l'amnistia contra les cordes i va desactivar una aplicació per la via ràpida. Les defenses presentaran recursos, primer al mateix Suprem i després al Tribunal Constitucional. En última instància, una vegada més, les possibilitats d'èxit tornarien a passar pel Tribunal Europeu de Drets Humans, que ja té entre mans la sentència de l'1-O.
